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k8凯发《华东政法大学学报》2020年第3|玛亚网|期要目

法学院发布时间:2024-09-07 01:20:02来源:凯发k8一触即发大学法学院

  内容提要ღ◈★:围绕着辩护律师与委托人的关系问题ღ◈★,我国确立了一种辩护律师职业伦理的“双中心模式”ღ◈★。这一模式混淆了辩护律师与检察官ღ◈★、法官的职业伦理ღ◈★,造成辩护律师职业定位混乱ღ◈★,陷入“独立辩护”的误区ღ◈★,甚至将国家利益置于委托人利益之上ღ◈★,无法有效担当辩护人的角色ღ◈★。在对“双中心模式”进行反思的基础上ღ◈★,有必要确立一种“单一中心模式”ღ◈★,在对忠诚义务进行重新解释的前提下ღ◈★,将维护委托人利益ღ◈★、尊重委托人意志确立为辩护律师唯一的职业伦理规范ღ◈★,并将公益义务视为忠诚义务的必要保障和外部边界ღ◈★。坚持这一“单一中心模式”ღ◈★,符合律师作为法律代理人的职业定位ღ◈★,有助于实现程序正义和实体正义ღ◈★,符合抗辩式审判方式改革的原理ღ◈★,有利于实现律师的有效辩护ღ◈★。在接受“单一中心模式”的情况下ღ◈★,我国的辩护律师职业伦理规范将得到重新塑造和建构ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:伴随着中国律师制度的深刻变革ღ◈★,特别是律师身份的逐步演变ღ◈★,“忠诚义务”在中国律师职业伦理中的重要地位得以凸显ღ◈★。为积极履行“忠诚义务”ღ◈★,辩护律师应将维护当事人的利益作为自己的执业目标k8凯发ღ◈★,并在此过程中充分尊重当事人的意愿ღ◈★。不过ღ◈★,辩护律师的忠诚义务并不是绝对的ღ◈★,而是有限度和边界的ღ◈★。辩护律师忠诚义务的限度和边界ღ◈★,可以从“执业目标”“身份独立”“真实义务”三个维度进行界定ღ◈★。对辩护律师忠诚义务的限度和边界进行研究ღ◈★,既有助于解决辩护律师如何履行忠诚义务的问题ღ◈★,也有助于调和被告人与辩护律师的辩护冲突ღ◈★,还有助于化解辩护律师的执业风险ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:立法寄予厚望的值班律师制度在实践中却出现走过场的倾向ღ◈★,确保律师勤勉尽责是改变现状的重要方式ღ◈★。结合实践状况ღ◈★,采用质量管理与保障相结合的方式ღ◈★,才能在防止律师怠惰与保持奉献精神之间找到平衡ღ◈★。质量管理机制包括两方面内容ღ◈★:一是明确勤勉尽责义务的认定标准ღ◈★,勤勉尽责义务的本质是注意义务玛亚网ღ◈★,应当根据值班律师的职责与注意义务的属性来设定标准ღ◈★;二是明确违反勤勉尽责义务的责任体系与被追诉人的救济机制ღ◈★。值班律师未勤勉尽责可视为以“不作为”方式侵犯被追诉人合法权益法律专业ღ◈★。ღ◈★,宜适用侵权法上的过错责任原则ღ◈★,结合注意义务的属性ღ◈★、违反后果的严重程度等来判断适用何种纪律惩戒与行政处罚措施ღ◈★。被追诉人因值班律师未勤勉尽责而产生认知错误的ღ◈★,应当享有程序救济权ღ◈★。保障机制主要包括合理的准入制度ღ◈★、有效的激励机制ღ◈★、办案机关提供便利的保障机制及追责值班律师的善意原则ღ◈★。如此ღ◈★,才能避免值班律师的低效甚至无效法律帮助ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:辩护律师的公益义务是为了维护国家和社会的公共利益而设定ღ◈★,其与以委托人利益为出发点的律师忠诚义务之间具有天然的矛盾ღ◈★。我国律师的公益义务主要包含了依据事实进行辩护ღ◈★、不以不当方式干扰司法活动和重大犯罪事项及时报告三项基本内容ღ◈★。实践中ღ◈★,辩护律师公益义务的履行面临着衡量标准泛化ღ◈★、评价机制缺失和支持系统不足三个现实困境ღ◈★。以消极真实义务为底线ღ◈★,以有效辩护为衡量标准ღ◈★,是厘清辩护律师公益义务与忠诚义务合理边界的基本思路ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:提供视频广告屏蔽软件ღ◈★,以使视频网站的免费用户跳过视频网站在播放影视剧之前播放的视频广告的行为ღ◈★,类似于提供规避手段ღ◈★,以规避为防止未付费者“接触”作品而采用的“接触控制措施”ღ◈★。版权法保护“接触控制措施”的正当性在于维护权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品的利用中获得报酬玛亚网ღ◈★。适用反不正当竞争法ღ◈★,禁止对上述作为免费欣赏影视剧条件的视频广告进行屏蔽玛亚网ღ◈★,具有相同的正当性ღ◈★。这并不是因为法律偏好任何特定的商业模式ღ◈★,而是要保护由商业模式实现的视频网站从提供视频中获得报酬的正当利益ღ◈★。同时ღ◈★,“保护消费者利益”和“实质性非侵权用途”规则均不能成为抗辩理由k8凯发ღ◈★,否则任何针对“接触控制措施”提供规避手段的行为也将由此获得免责ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:《民法典》第111条规定了一项以保护“控制个人信息传播”为目的的个人信息权ღ◈★。控制个人信息传播的意义在于塑造“他人眼中的自己”ღ◈★,是个体自由发展人格的组成部分玛亚网ღ◈★,该利益因此不同于其他利益ღ◈★,具有独立性和内在重要性ღ◈★。由“控制个人信息传播”的性质所决定ღ◈★,在信息主体“知情同意”的前提下ღ◈★,他人的个人信息处理行为具有合法性ღ◈★。个人信息权有其内在限度ღ◈★,《民法典》第111条对控制个人信息传播利益的保护并非绝对ღ◈★。在未经信息主体许可的条件下ღ◈★,如果处理他人信息的行为的理由在分量上超过信息主体控制个人信息利益ღ◈★,同样具有合法性凯发ღ◈★,ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:作为一项我国实定法上的制度和原则ღ◈★,高校自主办学是《宪法》第47条的制度性保障ღ◈★,在法律体系中呈现由上至下不断细化玛亚网ღ◈★,辅以规范性文件作为现实指导和立法指引的保障模式ღ◈★。办学自主权是自主办学制度派生出的权利ღ◈★,但与大学自治相呼应的本土术语应当是自主办学k8凯发ღ◈★。在自主办学的外部关系上ღ◈★,在假定法律合宪性的前提下ღ◈★,法律层面的办学自主权只能针对行政行为和司法审查强度ღ◈★,不可以针对立法行为与司法受案范围ღ◈★。行政机关应当遵守事业单位的法律保留与自主事项的法律优先等四条规则处理与高校的法律关系ღ◈★。在自主办学的内部关系上ღ◈★,实定法采用了高校内部主体共享办学自主权的相对分散模式ღ◈★。国家在尊重高校自主管理内部事务的同时ღ◈★,要求高校依据章程确保内部治理结构的合理化ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:法律解释普遍性命题主张所有法律适用都涉及法律解释k8凯发ღ◈★。根据对法律解释的不同界定ღ◈★,大体上可以区分出法律解释普遍性命题的三种版本ღ◈★,它们分别主张ღ◈★:作为消除法律文字疑义的法律解释/作为弥补规则与事实裂缝的法律解释/作为规则之个别化的法律解释ღ◈★,在所有法律适用活动中都存在凯发国际ღ◈★。成功的法律解释普遍性命题应当同时满足正确性与重要性条件ღ◈★。只有第三种版本的普遍性命题同时满足这两个条件ღ◈★,但仍需要从解释方式上对它做进一步补充ღ◈★,以获得更为完善的优化版本ღ◈★:在所有法律适用活动中ღ◈★,都涉及基于法治事业目的考量的法律规则个别化ღ◈★。优化后的法律解释普遍性命题不仅可以推进反思层面与一般层面上的法哲学认知ღ◈★,还可以对疑难案件相关理论的发展与实践问题的解决有所助益ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:《民法典》第563条第1款中“合同目的不能实现”的含义难以从“合同目的”概念本身寻得正解ღ◈★,需从法定解除制度的正当化理由中求解ღ◈★。《民法典》和《合同法》中法定解除权的外部体系受根本违约模式ღ◈★、定期催告模式和混合模式的多重影响ღ◈★,逻辑理路不甚明晰ღ◈★,亦需诉诸法定解除权的正当化理由ღ◈★。在内部体系上ღ◈★,效率说和利益平衡说皆难以提供实质正当化理由ღ◈★。牵连性虽是传统的正当化理由ღ◈★,但仍未切中肯絮ღ◈★。应有合意说不仅能涵括前者ღ◈★,更能解释前者力有未逮之处ღ◈★,消弭法定解除和契约严守的“矛盾”ღ◈★,是更合理的正当化理由ღ◈★。在外部体系安排上ღ◈★,法定解除权成立的规范群应是任意性规定和合同补充解释规定的集合ღ◈★。其中ღ◈★,任意性规范宜从债权人救济视角作重新排布ღ◈★,反映解除权发生的典型应有合意ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:长期以来ღ◈★,由于混淆了“司法解释”与“司法中的解释”这组概念ღ◈★,学界对司法解释的本体论研究往往基于“司法解释属司法权”展开ღ◈★,提出了“司法解释立法化”的虚假命题ღ◈★。通过论证立法机关法律解释权本身的立法性与转授的合法性可知ღ◈★,司法解释的本质就是一种授权性质的立法ღ◈★,绝非司法权或“解释权”的行使结果ღ◈★。实践中k8凯发ღ◈★,司法解释权的行使表现为不同于“法官造法”之“司法立法”模式k8凯发ღ◈★,在行权方式ღ◈★、规范目的ღ◈★、解释内容ღ◈★、适用范围ღ◈★、制定程序等方面都具有显著的立法样态ღ◈★,构成了对司法解释立法性质的事实确证ღ◈★。在立法概念已被丰富为“立改废释”的新时代法治背景下ღ◈★,重述司法解释的立法性质ღ◈★,对我国司法解释制度ღ◈★、立法制度的加强与规范具有基础性意义ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:如果要推举最具中国特色的传统法律方法k8凯发ღ◈★,首推“比附”ღ◈★,因为它最能体现中国传统法律思维方式的特点ღ◈★。比附的存在源远流长ღ◈★,到唐代才逐渐规范化ღ◈★。《唐律疏议》中存在大量比附ღ◈★:既有显性比附ღ◈★,又有隐性比附ღ◈★,还有隐显之间的比附ღ◈★,它们是重要的立法方法ღ◈★。隐性比附支撑起了法典的框架ღ◈★,显性比附与隐显之间的比附起到了添砖加瓦的作用ღ◈★。《唐律疏议》对汉代的比附进行了如下改造ღ◈★:将比附的对象由“故事”转变为律条ღ◈★;对“转相比况”弃之不用ღ◈★;对比附的依据(即“相似性”)进行了明确限定ღ◈★;通过“以”“准”等形式ღ◈★,将“法外之比”转变为“法内之比”ღ◈★,从而使比附制度化ღ◈★、法典化ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:我国《立法法》于2000年首次在法律层面规定了行政立法草案的审查制度ღ◈★,《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》具体规定了政府法制机构对行政立法草案进行审查的内容和程序ღ◈★。该制度设立的初衷是为了防止行政立法中的部门化倾向ღ◈★。但是实践中ღ◈★,政府法制机构审查面临行政体制ღ◈★、审查程序与专业性等诸多限制ღ◈★,导致其“监督力”不足ღ◈★,“协调力”不够玛亚网ღ◈★,未能充分引入公众意见ღ◈★,以及不得不更多地依赖而非审查起草部门的状况ღ◈★。党和国家机构改革后ღ◈★,在中央全面依法治国委员会的领导下ღ◈★,司法行政部门可以通过加强公众参与ღ◈★,完善行政立法过程性信息公开制度ღ◈★,进行成本收益评估以及利用互联网和大数据技术优化立法审查的方式推进对行政立法的审查ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:罪数论的中国方案如下ღ◈★:(1)单纯的一罪(继续犯ღ◈★、法条竞合)ღ◈★;(2)包括的一罪(集合犯ღ◈★、接续犯ღ◈★、连续犯ღ◈★、发展犯ღ◈★、共罚的事前行为ღ◈★、共罚的事后行为ღ◈★、混合的包括一罪)ღ◈★;(3)处断的一罪(想象竞合犯)ღ◈★;(4)并罚的数罪ღ◈★。所谓包括的一罪ღ◈★,是指虽然实施了数个行为ღ◈★、发生了数个法益侵害事实或者结果玛亚网ღ◈★、数次符合同种或者异种构成要件ღ◈★,但从罪刑相适应和诉讼便利考虑ღ◈★,基于“法益侵害的实质同一性”而包括性地评价为一罪的情形ღ◈★。罪数涉及一事不再理ღ◈★、一罪超过追诉时效ღ◈★、诉讼上难以证明玛亚网ღ◈★、缺乏责任能力ღ◈★、缺乏告诉时能否以另罪追诉ღ◈★、溯及力等具体适用问题ღ◈★,认定应特别慎重ღ◈★。对于只有一个行为的罪数形态(单纯的一罪ღ◈★、处断的一罪)ღ◈★,应维持既判力ღ◈★,受一事不再理约束ღ◈★;对于原本存在数个行为的罪数形态(包括的一罪ღ◈★、并罚的数罪)ღ◈★,则不受一事不再理约束ღ◈★,不过k8凯发ღ◈★,对于实质上仅侵害他人一个法益的包括的一罪ღ◈★,可以考虑撤销原判ღ◈★,重新以重罪定罪处罚ღ◈★。

  内容提要ღ◈★:行政复议中止作为一项程序性制度ღ◈★,在保障复议审查准确性的同时ღ◈★,客观上也将争议行政行为所形成的权利义务关系长期置于不稳定状态之中ღ◈★,对法秩序的安定性产生影响ღ◈★。但程序性行政行为因不具备最终的法律效力ღ◈★,即使相对人认为其权利因复议中止的不当实施而受到侵害ღ◈★,也难以单独通过行政诉讼获得权利救济ღ◈★。虽然最高人民法院发布的指导案例以及有关“成熟原则”的理论推演k8凯发天生赢家ღ◈★,ღ◈★,为程序性行政行为进入司法审查打开了诉讼通道ღ◈★,但是复议中止作为行政救济制度中的一项程序处置行为ღ◈★,其可诉性理论依据具有独特性ღ◈★。基于权力配置功能适当性原则的解释ღ◈★,复议中止之所以不可诉ღ◈★,并非因司法机关不能替代复议机关进行权利救济ღ◈★,而是因为复议机关在权利救济上的高效ღ◈★、便捷的功能优势ღ◈★,促使司法机关在对其处理行政纠纷的态度上保持谦抑的立场ღ◈★。当复议中止实施致使复议申请人对权利救济的期限无法进行合理预期时ღ◈★,就已经突破了司法尊重的界限ღ◈★,应当由司法机关对其合法性进行审查ღ◈★。


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